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I) Das subjektive öffentliche Recht, seine Quellen und Einteilung
1) Die Figur des subjektiven öffentlichen Rechts
a) Einleitung
Das subjektive öffentliche Recht bezeichnet die einem Rechtssubjekt in öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingeräumte Rechtsmacht, mit Hilfe der Rechtsordnung eigene Interessen zu verfolgen [1].
Diese Rechtsfigur verweist auf das Grundproblem der Stellung des Menschen im Recht und dient hier der Erfassung von gesicherten Rechtspositionen [2]. Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die rechtsstaatlichen, sozialstaatlichen und demokratischen Grundsätze des GG die Subjektstellung des Einzelnen als "Leitidee" des GG bezeichnet [3].
Materiell ist die Anerkennung subjektiver öffentlicher Rechte somit Ausdruck der verfassungsrechtlich verankerten Subjektstellung des Bürgers [4]. Die praktische Bedeutung der subjektiven öffentlichen Rechte liegt in ihrer gerichtlichen Durchsetzbarkeit [5].
Dogmatische Begründung, Typologie und tatsächliche Bedeutung der Figur des subjektiven öffentlichen Rechts sind jedoch stark umstritten . Während Ress sie zu den "wesentlichen Strukturbegriffen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts" zählt [6], hält Achterberg diese Figur für "schlicht überflüssig"[7]. Zuleeg hält sie für in ihrer Bedeutung überbewertet [8], und nimmt damit hinsichtlich seines Enthusiasmus einen Mittelplatz ein. Forsthoff kommt angesichts des Streits um die Bedeutung zu der Feststellung, daß dies letztlich eine Frage der Quantität und dieser Streit im Grunde genommen überflüssig sei [9].
b) Die Entwicklung der Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts
Die Entwicklung des subjektiven öffentlichen Rechts in neuerer Zeit wird verständlich anhand der beiden am Ende des 19. Jahrhunderts existierenden Traditionen der Verwaltungsrechtspflege.
Die preußische, auf von Gneist zurückgehende Tradition verstand das Recht als objektive Ordnung [10]. Die Beschwerderechte seien daher nicht subjektiver Natur, sondern Möglichkeit eines Beitrags des Bürgers zum Erhalt der objektiven Rechtsordnung [11]. Hier wirkte der Kampf um die Überwindung des Feudalstaates nach; der Bürger konnte dem Landesherren wohlerworbene Rechte entgegenhalten und auf dem ordentlichen Gerichtsweg durchsetzen [12]. Subjektive Rechte gab es nach dieser Tradition im Verwaltungsrecht nicht.
Das sog. Süddeutsche System, dessen Vorkämpfer von Sarwey war, betonte den Schutz und die Verteidigung subjektiver öffentlicher Rechte durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit [13]. Hier stand somit das subjektive öffentliche Recht im Zentrum des Interesses an einer Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Maßgeblichen Anteil an der heutigen Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht hatte Bühler, der auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes an dem von ihm 1914 [14] entwickelten und 1927 [15] bestätigten Begriff vom subjektiven öffentlichen Recht festhielt: "Subjektives öffentliches Recht ist diejenige Stellung des Untertanen zum Staat, in der er auf Grund eines Rechtsgeschäftes oder eines zwingenden, zum Schutz seiner Individualinteressen erlassenen Rechtssatzes, auf den er sich der Verwaltung gegenüber soll berufen können, vom Staat etwas verlangen kann oder ihm gegenüber etwas tun darf."[16]
Abgesehen davon, daß der Begriff des "Untertanen" heute durch den Begriff des Bürgers zu ersetzen ist, erfreuen sich die Begriffselemente und Voraussetzungen der klassischen Definition auch heute noch seitens der herrschenden Lehre ungebrochener Kontinuität [17]. Das Süddeutsche System hat sich somit letztendlich durchgesetzt.
2) Quellen subjektive öffentlicher Rechte
a) Nach allgemeiner Ansicht schützen die Grundrechte in ihrer Funktion als Freiheits- und Abwehrrechte den Bürger innerhalb ihres Schutzbereiches gegen staatliche Eingriffe durch verfassungswidrigen Rechts- oder Realakt [18]. Die Grundrechte treten als subjektive Abwehransprüche neben eine durch einfaches Gesetz möglicherweise eingeräumte weitere Rechtsposition [19], wobei der Anwendungsvorrang des einfachen Rechtssatzes zu beachten bleibt [20], weil die in den Grundrechten garantierten Rechtspositionen in den meisten Fällen der gesetzlichen Ausformung bedürfen, um in der Wirklichkeit des juristischen Alltags Gestalt zu gewinnen [21].
Anderer Ansicht ist Menger, der meint, daß man sich bei der Klagebefugnis grundsätzlich nicht auf Verletzung der allgemeinen, durch die Verfassung garantierten Grundrechte berufen können dürfe, da ansonsten die Popularklage ermöglicht werde. Ihm zufolge ergeben sich daher subjektive Rechte nur aus einfachen Rechtssätzen [22]. Dieser Ansicht ist jedoch entgegenzuhalten, daß der Regelung des Art. 19 IV GG eine Unterscheidung zwischen einfachgesetzlich begründeten und aus den Grundrechten sich ergebenden Rechten nicht zu entnehmen ist, der Rechtsschutz also für alle Rechte gleich garantiert ist [23]. Dies bedeutet nichts anderes als eine Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers, daß sich subjektive öffentliche Rechte auch aus Grundrechten ergeben können [24].
b) Problematisch ist jedoch, ob aus den Grundrechten auch bei rechtlicher oder tatsächlicher Belastung eines Nichtadressaten eines Verwaltungshandelns subjektive Abwehrrechte hergeleitet werden können.
In der Literatur wird teilweise aus Art. 2 I GG die Garantie der Freiheit von allen rechtswidrig belastenden Maßnahmen, mithin ein subjektives Recht der Betroffenen auf Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung und Gesetz- und Rechtmäßigkeit von Verwaltung und Rechtsprechung abgeleitet [25]. Hieraus wurde geschlossen, daß Art. 2 I GG bei jeder Beeinträchtigung eigener Interessen fruchtbar zu machen sei, die auf staatliches Handeln zurückführbar ist [26].
Der Staat geht von seinen traditionellen Lenkungsmitteln des Ge- und Verbots in zunehmenden Maße ab [27]. Angesichts dieses Befundes wird es als nicht mehr haltbar angesehen, den staatlichen Grundrechtsschutz auf solche Einwirkungen zu beschränken, die dem Bürger gegenüber unmittelbar durch Eingriff erfolgen [28]. Dem Gesetzgeber obliegt jedoch die Entscheidung, ob und welche Interessen der Bürger an staatlichem Verhalten er zu subjektiven Rechten ausgestaltet [29]. Somit ist zu unterscheiden zwischen einem objektiv- und einem subjektiv-rechtlichen Aussagegehalt der Grundrechte [30]. Dieses differenzierte Beziehungsgefüge würde unterlaufen, wenn jedes durch staatliches Verhalten betroffene Interesse eines Bürgers zugleich in den Rang eines durch die Grundrechte subjektiv-rechtlich geschützten Interesses gehoben würde [31]. Soweit der Gesetzgeber in verfassungsmäßiger Weise eine Entscheidung über die Zumessung und Begrenzung grundrechtlicher Freiheit getroffen hat, findet daher ein Rückgriff auf die Grundrechte durch Drittbetroffene nicht mehr statt [32].
c) Nach dem Ausgeführten ist für das Bestehen subjektiver öffentlicher Rechte primär das einfache Gesetzesrecht maßgebend [33].
d) Ob ein subjektives öffentliches Recht vorliegt, wird nach der hergebrachten Schutznormtheorie im Wege der Auslegung der in Betracht kommenden Norm ermittelt:
- Ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts muß eine Verhaltenspflicht des Staates (im weiteren Sinne) enthalten.
- Dieser Rechtssatz muß zumindest auch der Befriedigung von Individualinteressen dienen, er darf nicht ausschließlich zur Verwirklichung von öffentlichen Interessen bestimmt sein.
- Dem Betroffenen muß die Rechtsmacht eingeräumt sein, die normgeschützten Interessen gegenüber dem Verpflichteten durchzusetzen [34].
Insbesondere die Ermittlung des dem Rechtssatz zugrundeliegenden Schutzzwecks, also die Abgrenzung von faktischer Begünstigung und rechtlich geschütztem Interesse, ist dabei mit erheblichen Unsicherheiten verbunden [35].
e) Die Schutznormtheorie wird von der Rechtsprechung durchgängig praktiziert [36]. Sie ist auch im Schrifttum weitgehend anerkannt [37].
?) Teilweise wird sie als weitgehend entbehrlich angesehen, weil sich der subjektive Grundrechtsschutz unmittelbar aus den Grundrechten ergebe [38]. Diese Auffassung übersieht jedoch die Anspruchsoffenheit der Grundrechte [39], sowie die durch den Gesetzgeber auszugestaltende rechtsstaatlich-demokratische Komponente des Individualschutzes [40]

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?) In der Literatur wird von Vertretern der Rechtsverhältnislehre eine Neukonzeption der Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte angestrebt. Hierbei wird davon ausgegangen, daß das Rechtsverhältnis im öffentlichen Recht die Grundfigur des dogmatischen Systems sei [41]. Das subjektive öffentliche Recht wird als integrierter Bestandteil der konkreten Rechtsverhältnisse begriffen [42]. Bei der Ermittlung von solchen Rechten wird nicht mehr primär eine auf isolierte Anspruchpositionen des Bürgers und deren durch Auslegung ermittelten Schutzzweck abgestellt, sondern auf die wechselseitigen Beziehungen zwischen den am Rechtsverhältnis Beteiligten [43]. Auch sei hierdurch bei Drittbetroffenen eine sachangemessenere Bestimmung der Rechte und Pflichten aller Beteiligten möglich [44]. Eine dogmatisch fundierte, klare und damit grundlegende Neukonzeption der Figur des subjektiven öffentlichen Rechts wurde seitens der Vertreter der Rechtsverhältnistheorie - soweit ersichtlich - bisher nicht vorgelegt [45]. Aus diesem Grund wird in dieser Arbeit der Schutznormlehre gefolgt.
3) Träger subjektiver öffentlicher Rechte
a) Der Bürger
?) Nach allgemeiner Ansicht sind natürliche Personen Träger subjektiver öffentlicher Rechte, die sie dem Staat gegenüber geltend machen können [46].
?) Das positive Recht muß nicht nur die Menschen, es kann auch Organisationen als Rechtssubjekte ansprechen und behandeln [47]. Ist eine soziale Einheit so fest zusammengeschlossen, daß sie allgemein als Zuordnungsobjekt behandelt wird, dann diese Organisation selbst [48]. Eine juristische Person des Privatrechts ist eine rechtsfähige organisierte Vereinigung natürlicher (z.B. Verein) oder auch juristischer Personen (z.B. Körperschaft) oder eine Organisation zur Verwaltung einer Vermögensmasse (z.B. Stiftung), die ihre Individualität als rechtsfähiges Rechtssubjekt der Privatautonomie verdankt. Der dies anerkennende Staatsakt (z.B. Eintragung ins Vereinsregister) ist Wirksamkeitsbedingung der Rechtsfähigkeit [49]. Trotz ihrer Rechtsfähigkeit haben juristische Personen keine höchstpersönlichen Rechte, die nur von einer natürlichen Person selbst wahrgenommen werden können [50]. So kann ein Verein weder das aktive oder passive Wahlrecht zum Bundestag besitzen noch kann er Rentenansprüche erwerben.
Grundsätzlich können sie aber Träger subjektiver öffentlicher Rechte sein. So kann einer juristischen Person des Privatrechts das Grundrecht aus Art. 12 I GG in gleicher Weise wie einer natürlichen Person zustehen [51].
b) Der Staat
Fraglich ist jedoch, ob der Staat und seine Organe subjektive öffentliche Rechte haben können, und welche dies gegebenenfalls sind.
?) Bedenken gegen die Anerkennung subjektiver öffentlicher Rechte des Staates werden vor allem im Hinblick auf den Zweck dieser Rechtsfigur geltend gemacht. Sie diene als personalisierte Rechtsposition der Befriedigung der Interessen des ein Recht innehabenden Bürgers, also von Menschen [52]. Andererseits stehen auch Ämter und Behörden, Bund, Länder und Kommunen in Rechtsverhältnissen zueinander, in denen sie subjektive Rechte haben können. Zumindest können ihre jeweiligen Befugnisse auch den Aspekt subjektiver öffentlicher Rechte haben [53]. So wird z.B. das Selbstverwaltungsrecht als subjektives Recht der Gemeinde gegen den Staat angesehen [54]. Folglich kann der Staat Träger subjektiver öffentlicher Rechte sein [55].
Dieses gilt jedoch nicht in Form der Grundrechte. Sie schützen in den von ihnen thematisierten Lebensbereichen die Freiheitsbetätigung des Bürgers gegen staatliche Eingriffe durch verfassungswidrigen Rechts- oder Realakt [56]. Sie sind nach ihrer Entstehung und Entwicklung gegen den Staat gerichtet [57]. In den Beratungen des GG im parlamentarischen Rat ist die Verwirklichung der Grundrechte als Zweck des Staates bezeichnet worden [58]. Hieraus folgt, daß sich subjektive öffentliche Rechte des Staates nicht in den Grundrechten begründen können [59].
?) Weiter gibt es die juristische Person des öffentlichen Rechts. Hierunter versteht man eine rechtsfähige organisierte Vereinigung natürlicher oder auch juristischer Personen (Körperschaft), eine Organisation zu fremdnütziger Verwaltung einer Vermögensmasse (Stiftung) oder zur Führung eines Betriebes (Anstalt), die zwar einem vorrechtlichen sozialen Substrat entspringen (z.B. Volk) können oder deren Entstehung privater Initiative zu verdanken sein mag (öffentlich-rechtliche Genossenschaft), die ihre Individualität als rechtsfähiges Rechtssubjekt aber nicht der Privatautonomie, sondern einem Spezialgesetz oder einem Staatsakt aufgrund eines typenbildenden Modellgesetzes verdankt. Dieser ist dann nicht lediglich Wirksamkeitsbedingung, sondern Grund der Rechtsfähigkeit und ihrer rechtlichen Notwendigkeit [60]. Die deutsche Rechtsordnung kennt als Arten juristischer Personen des öffentlichen Rechts nur die Körperschaften des öffentlichen Rechts mit mehreren Unterarten [61]. Auch die juristische Person des öffentlichen Rechts kann subjektive öffentliche Rechte haben.
?) Fraglich ist, ob der Staat subjektive öffentliche Rechte besitzt, die er gegenüber dem Bürger geltend machen kann.
Unter Hinweis auf die Konstanzer Staatsrechtslehrertagung wird hierzu in der Literatur von Seiten der Rechtsverhältnistheorie ausgeführt, daß es öffentlich-rechtliche Pflichten des Einzelnen gegenüber dem Staat gebe, die sich auch - korrespondierend - als subjektive öffentliche Rechte des Staates gegenüber dem Einzelnen betrachten ließen [62]. Hier könnte man somit von subjektiven öffentlichen Rechten im Außenverhältnis sprechen.
Hierzu ist festzustellen, daß Pflichten des Bürgers für den Staat erzwingbar nur aufgrund eines Gesetzes sind [63]. Eine solche Erzwingbarkeit könnte Kennzeichen eines subjektiven öffentlichen Rechts ein [64]

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Das Verhältnis zwischen Rechten und Pflichten wird aber von den Rechten des Einzelnen, des Bürgers her bestimmt. Da die Pflichten aus der Quelle der grundrechtlich gewährleisteten Freiheiten und Rechte schöpfen, sind letztere insoweit vorrangig. Eine gegenseitige Korrespondenz, eine Einheit von Rechten und Pflichten, steht damit systematisch im Widerspruch zur freiheitlichen Grundentscheidung des Grundgesetzes [65]. Wohl gibt es öffentlich-rechtliche Pflichten des Bürgers (z.B. Wehrpflicht [66] oder Steuerpflicht [67]), diese können jedoch nicht korrespondierend als subjektive öffentliche Rechte des Staates gegen den Bürger, sondern nur als staatliche Eingriffsbegufnisse in dessen grundrechtlich geschützten Interessenkreis begriffen werden.
Insofern wird der diesbezügliche Standpunkt der Rechtsverhältnistheorie hier abgelehnt .
?) Ob Vorschriften, die den staatlichen Innenbereich betreffen, als Grundlage subjektiver Rechte in Betracht kommen können, wird in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert.
??) Unter Hinweis auf die klassische Definition subjektiver öffentlicher Rechte, wonach diese Rechte nur Einzelne zum Schutz ihrer Individualtinteressen innehaben [68]

, wird ausgeführt, daß die Zuordnung von Kompetenzen staatliche Organe oder deren Teile im Regelfall nicht zu Inhabern darauf bezogener subjektiver Rechte mache [69]. Versubjektivierte Organrechtspositionen ließen sich ausnahmsweise nur dort ausmachen, wo mit der organisationsrechtlichen Zuweisung von Funktionen, z.B. aus Gründen der Förderung eines pluralistisch strukturierten Willensbildungsprozesses, eine derartige Eigenständigkeit der Funktionswahrnehmung durch das Organ gewollt ist, daß eine durch diese Zuweisung gleichzeitig verliehene Rechtsmacht zur Verteidigung des eigenen Funktionskomplexes angenommen werden kann. Solche versubjektivierten Rechtspositionen könnten daher wohl als subjektive öffentliche Rechte im staatlichen Innenbereich angesehen werden [70], so z.B. die Mitwirkungsrechte eines Ratsmitglieds im Gemeinderat gem. § 39, 39a NGO.
Für das Innenrechtsverhältnis der staatlichen Organe gilt somit, daß ihre Kompetenzen ihnen als eigene subjektive öffentliche Rechte zugewiesen sein müssen und diese im Streitfall auch geltend gemacht werden können [71]. Voraussetzung ist, daß gegeneinander auszubalancierende und auszutarierende Partikularinteressen existieren, die dazu veranlassen und berechtigen, die Kompetenzen der streitenden Organe als klagbares subjektives öffentliches Recht zu begreifen [72].
So ist es bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten das Strukturprinzip des Pluralismus, durch das die Voraussetzung dafür geschaffen ist, daß die anstaltsinterne Interessenpluralität in organisationsinterne Interessenkonflikte umschlagen kann. Entsprechend sind die Kompetenzen der Anstaltsorgane zueinander klagbare subjektive öffentliche Rechte der Organe, die einen rundfunkorganisationsrechtlichen Organstreit auslösen können [73].
Festzuhalten ist, daß Vorschriften, die den staatlichen Innenbereich betreffen, als Grundlage subjektiver öffentlicher Rechte in Betracht kommen können.
??) Klagen zwei (nicht-rechtsfähige) Behörden ein und desselben Rechtsträgers gegeneinander, so stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit des sog. Insichprozesses, welche im Rahmen der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO zu lösen ist. Ein Insichprozeß ist demnach zulässig, wenn der Kläger plausibel geltend machen kann, in eigenen subjektiven Rechten verletzt zu sein [74]. Möglich ist so z.B. eine verwaltungsgerichtliche Streitigkeit zwischen Fiskus und Hoheitsverwaltung, wenn sie derselben juristischen Person angehören. So z.B. das Einschreiten kommunaler Ordnungsbehörden auf Grund des Immissionsschutzgesetzes gegen einen am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden städtischen Eigenbetrieb. Wird dieser Betrieb durch einen Verwaltungsakt der öffentlichen Gewalt in Anspruch genommen, so kann er sich wie ein Bürger unter Berufung auf § 42 II VwGO zur Wehr setzen [75]. Eine praktische wichtige Rolle spielt in diesem Zusammenhang darüber hinaus die in § 42 II VwGO dem Gesetzgeber eingeräumte Befugnis, von dem Erfordernis plausibler Geltendmachung eigener Rechtsverletzung Ausnahmen zuzulassen [76]. So steht der Industrie- und Handelskammer (IHK), einer Körperschaft des öffentlichen Rechts [77], gem. § 12 HandwO der Verwaltungsrechtsweg gegen die Eintragung eines der IHK angehörenden Gewerbetreibenden in die Handwerksrolle offen [78].
4) Interessen und subjektive Rechte
a) Unproblematisch liegt ein subjektives öffentliches Recht vor, wenn das Gesetz dem Bürger bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einen Anspruch gegen einen öffentlichen Rechtsträger zwingend gewährt .
So besteht z.B. aus § 2 I GaststättenG ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis, wenn keiner der in § 4 I GaststättenG aufgeführten Versagungsgründe vorliegt [79]. Bei Vorliegen aller Voraussetzungen gibt § 2 I GaststättenG dem Bürger somit ein subjektives öffentliches Recht auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis.
b) Problematisch ist jedoch der Bereich derjenigen Rechte, die der Behörde hinsichtlich ihrer Entscheidung ein Ermessen einräumen [80].
?) Umstritten war hierbei zunächst, ob ein allgemeines subjektives öffentliches Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung anzuerkennen ist.
Der Württemberg-Badische VGH hat in seinem Beschluß vom 25.01.1952 ausgeführt, daß ein formelles subjektives Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch weder systematisch noch praktisch überzeugen könne, und es eines solchen Rechtes im übrigen auch nicht bedürfe [81]. Im Schrifttum wurde hierzu ausgeführt, daß das freie Verwaltungsermessen Lebenselement einer gesunden Verwaltung sei, weshalb ein subjektives Recht auf fehlerfreies Ermessen als "unmögliche Konstruktion" anzusehen sei [82].
Dieser Ansicht wurde jedoch schon früh entgegnet, daß dem Rechtsschutzbedürfnis eines von einer Entscheidung der Verwaltung Betroffenen auch dort genügt werden müsse, wo kein materielles Recht verletzt sei, die Entscheidung jedoch unter Verletzung von Verfahrensgrundsätzen zustande gekommen ist [83]. Im Sinne des Art. 19 IV GG müsse daher der Rechtsanspruch auf ein ermessensfehlerfreies Verwaltungsverfahren auch einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein [84]. Dieser Ansicht schloß sich auch daß Bundesverwaltungsgericht an [85], sie hat sich heute allgemein durchgesetzt [86].
Später wurde nur noch von Kohlmann vertreten, daß ein solches subjektives öffentliches Recht keine Anerkennung finden könne [87]. Dieser Ansicht dürfte aber spätestens durch § 114 VwGO endgültig der Boden entzogen sein [88].
Die Behörde muß sich vom Sinn des Gesetzes leiten lassen, das ihr ein Ermessen einräumt. Andernfalls wird ihre Entscheidung ebenso rechtswidrig (Ermessensmißbrauch) wie bei Verkennung der Grenzen des eingeräumten Ermessensspielraumes (Ermessensüber- oder -unterschreitung; Ermessensnichtgebrauch). Praktisch kann die rechtlich gegebene Ermessensfreiheit derart zusammenschrumpfen, daß nur eine ermessensfehlerfreie Entscheidung denkbar ist (Ermessensreduzierung auf Null)[89].
Ist die das Ermessen begründende Norm nicht nur dem öffentlichen, sondern auch dem Interesse des betroffenen Bürgers zu dienen bestimmt, so hat er Anspruch auf ermessensfehlerfreie, und -bei Ermessensreduzierung auf Null- auf eine bestimmte Entscheidung [90].
?) Fraglich ist jedoch, ob der Bürger ein subjektives öffentliches Recht auf die Wahl einer bestimmten Verfahrensart haben kann, wenn die Auswahl dieser Art im Ermessen der Behörde steht.
Ist die Wahl einer bestimmten Vorgehensweise in das Ermessen der Verwaltung gestellt, so wäre es inkonsequent, ihr zu verwehren, sich bei dieser Wahl von den Unterschieden zwischen den gegebenen Möglichkeiten bestimmen zu lassen [91]. Besteht somit z.B. die Handlungsformalternative zwischen Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag, so resultiert hieraus grundsätzlich keine Pflicht zum Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Das Wahlrecht belegt die noch vorhandene Überlegenheit der Verwaltung gegenüber Zivilpersonen, denen kein Anspruch auf vertragliches Handeln zusteht [92].
Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn eine absolute Verfahrensvorschrift zugunsten des betroffenen Bürgers eine vom materiellen Recht unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition begründet [93]. Die Verwaltung muß ein ihr eingeräumtes Entschließungs- und Auswahlermessen pflichtgemäß ausüben und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Deshalb kann es im Einzelfall zu einer Ermessensreduzierung auf Null und damit beispielsweise zu einem Anspruch auf Abschluß eines öffentlich rechtlichen Vertrages kommen [94].
c) Das Planungsermessen einer Behörde ist nur beschränkt überprüfbar. Es unterscheidet sich von den der Verwaltung im Rahmen der Gesetzausübung eingeräumten Spielräumen dadurch, daß weder eine Subsumtion unter einen durch Rechtssatz normierten Tatbestand vorgenommen, noch eine Rechtsfolge angeordnet wird [95]. Die Verwaltung soll im Rahmen gesetzlicher Vorgaben schöpferisch tätig werden und nach ihren planerischen Vorstellungen gestaltend wirken. Planung ohne Gestaltungsfreiheit wäre ein Widerspruch in sich [96].
Bei der Ausübung des Planungsermessens ist der Plangeber durch verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden [97]. Das Gebot, die von einer Planung betroffenen öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, wird aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet [98]. Der von der Planung betroffene Bürger hat somit einen Anspruch im Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts auf gerechte Abwägung[99]. Dieser Anspruch bezieht sich nur auf die rechtlich geschützten eigenen Belange des Betroffenen [100].
Hier wurde die Abwägungsfehlerlehre entwickelt, die strukturell mit der Ermessensfehlerlehre übereinstimmt und deshalb am Maßstab des § 114 VwGO zu beurteilen ist [101]. Es läßt sich hier Abwägungsausfall (Es fand keine Abwägung statt), Abwägungsüberschreitung (Planung, die weder gerechtfertigt oder erforderlich ist) und Abwägungsfehlgebrauch (Einbringen planfremder Ziele und Belange, Planung steht im Widerspruch zu normativer Regelung oder allgemein anerkanntem Grundsatz, objektive Gewichtung einzelner Belange in der Planung unverhältnismäßig) unterscheiden [102].
Die Abwägung zielt somit wie das Ermessen auf eine Konkretisierung offener Normen, verlangt eine wertenden Abwägung und besitzt eine weitgehend identische Fehlertypologie [103].
d) Ob eine Norm Bindungen der Behörden ausschließlich im öffentlichen Interesse oder auch im Individualinteresse des Betroffenen enthält, läßt sich nur anhand der Logik der jeweiligen Vorschrift im Wege der Auslegung ermitteln [104]. Hierbei sind Wertungen unvermeidlich, die mit der Zeit auch einem Wandel unterzogen sein können.
?) Ein bekanntes Beispiel dieser Art ist die Fürsorgepflichtverordnung vom 13.02.1924 [105]. Diese wurde bis zum Ende des zweiten Weltkrieges dahin ausgelegt, daß sie keinen subjektiven Anspruch auf Fürsorgeleistungen gewähre [106]. Unter dem Grundgesetz gelangte der einklagbare subjektive Anspruch auf Fürsorgeleistungen zur Anerkennung [107].
?) Nach der herrschenden Schutznormtheorie ist entscheidend, ob ein die Verwaltung verpflichtender Rechtssatz neben seiner Gemeinwohlorientierung auch dazu bestimmt ist, Individualinteressen zu dienen [108]. Für die Norminterpretation maßgeblich ist also das Kriterium der gewollten Begünstigung des Einzelnen [109]. Der begünstigte Personenkreis muß somit ausdrücklich oder konkludent genannt sein [110]. Bei der der Norm zugrundezulegenden Interessenbewertung ist nach dem Ausgeführten somit auf die gegenwärtige Interessenbewertung abzustellen, nicht auf die Interessenbewertung zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm [111]. Einen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch, nach dem jedermann die Befolgung aller normierten Verpflichtungen der öffentlichen Gewalt verlangen könnte, gibt es nicht [112].
?) Wie oben ausgeführt, liegt ein subjektiven öffentliches Recht nicht vor, wenn eine Norm ein bestimmtes Verhalten von der Verwaltung ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit verlangt. Gewährt sie trotzdem eine Begünstigung, handelt es sich um Wirkung auf faktische Interessen des Betroffenen, die auch als Rechtsreflex bezeichnet wird [113]. Sie gibt dem bloß tatsächlich Betroffenen kein eigenes Klagerecht [114].
Problematisch ist die Abgrenzung von subjektiven öffentlichen Rechten und Rechtsreflexen vor allem hinsichtlich der sog. Drittbetroffenheit. Dies sind Fälle, in denen die Klagebefugnis nach § 42 II VwGO zweifelhaft ist, weil ein Gesetz und ein Verwaltungsakt - Bauerlaubnis, Gewerbezulassung, Subventionsgewährung, Beamtenernennung - den Kläger - Nachbarn, Konkurrenten des Adressaten - nicht unmittelbar betreffen. Außerdem geht es um Fälle, in denen das Eingreifen einer Polizei- oder Aufsichtsbehörde gegen einen Dritten gefordert wird [115]. Nach der Schutznormtheorie handelt es sich nur um einen Rechtsreflex, wenn die Norm, auf die der Kläger sein Begehren stützt, seinen Interessen nicht zu dienen bestimmt ist .
?) Die Abgrenzung von faktischen Interessen zu subjektiven öffentlichen Rechten bereitet denn in der Praxis auch Schwierigkeiten. Dies wird besonders deutlich am Fall eines Fischers, der sich gegen die Erteilung einer Erlaubnis zum Einbringen von Dünnsäure gem. Art. 2 II EinbrG [116] in das Meer gewendet hat.
Eine solche Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn - unter anderem - die rechtmäßige Nutzung des Meeres nicht durch die Einleitung behindert wird. Der Fischer hatte hier seine Fischgründe und machte geltend, daß sein Fangbetrieb durch die Dünnsäureverklappung beeinträchtigt werde. Problematisch war hier, ob Art. 2 II EinbrG nur den Interessen der Allgemeinheit zu dienen bestimmt ist oder auch drittschützende Wirkung entfaltet.
Das VG Hamburg führte aus, daß durch die Einbringung der Dünnsäure die Belange des Fischers beeinträchtigt werden. Aus Art. 2 II EinbrG schloß es, der Fischer habe ein subjektives öffentliches Recht dahingehend, daß seine Belange bei der Erlaubniserteilung zu berücksichtigen seien. Da dies hier nicht geschehen sei, sei der Fischer als Drittbetroffener in seinem diesbezüglichen subjektiven öffentlichen Recht verletzt [117].
Das OVG Hamburg hat in Art. 2 II EinbrG ein lediglich objektiv-rechtliches Gebot der Rücksichtnahme gesehen. Unter Hinweis auf den Grundsatz des Gebotes der Rücksichtnahme im Baurecht [118] sei aber festzustellen, daß bei Hinzutreten besonderer, die Pflicht der Rücksichtnahme qualifizierender und damit auch individualisierter Umstände auch ein solches objektiv-rechtliches Gebot drittschützende Wirkung entfalten könne [119]. Erst aus diesem Grundsatz ergebe sich für den Fischer aus Art. 2 II EinbrG ein subjektives öffentliches Recht, in dem er verletzt sei [120].
In der Literatur wurde schon zum Urteil des VG Hamburg ausgeführt, daß Art. 2 II EinbrG im Interesse der Allgemeinheit erlassen wurde und daher rein objektiv-rechtlicher Natur ist, und einem faktisch Drittbetroffenen daher kein subjektives öffentliches Recht einräume [121]. Dieser Ansicht schloß sich auch das Bundesverwaltungsgericht an. Es führte in dieser Sache weiter aus, daß das Gebot der Rücksichtnahme im Baurecht aus der Verflechtung der benachbarten Grundstücke resultiere. Diese Situation sei jedoch auf den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres übertragbar. Eine Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte des Fischers sei daher nur dann gegeben, wenn dieser durch die auf Erlaubniserteilung erfolgte Einleitung von seinen traditionellen Fischgründen abgeschnitten und hierdurch in seiner beruflichen Existenz gefährdet sei [122].
Dort, wo VG und OVG Hamburg also subjektive öffentliche Rechte eines Drittbetroffenen angenommen hatten, sah das BVerwG somit lediglich faktische Interessen tangiert.
?) Zur Abgrenzung von Berechtigungen und Interessen schlägt Stober eine Differenzierung nach Tatsachenreflexen, Rechtsreflexen und Berechtigungen vor [123]. Eine Berechtigung liegt vor, wenn eine Begünstigung von der begünstigenden Rechtsnorm bezweckt ist [124]

. Ein Rechtsreflex liegt vor, wenn eine Begünstigung von der in Betracht kommenden Norm nicht gewollt, tatsächlich aber gewährt wird [125]

. Den Berechtigungen noch ferner als die Reflexwirkungen objektiven Rechts sind die bloßen Tatsachenreflexe, wie die Aussicht von einem Wohnhause oder wie der Standort eines Betriebes, wie vorteil- oder nachteilhaft er sich auch auswirken mag [126]. Tasachenreflexe werden jedoch zu Rechtsreflexen, wenn die günstige Tatsache rechtlich fixiert wird. Dies kann z.B. die Aussicht als Folge eines die Gebäudehöhe begrenzenden Planes sein [127]. Und sie werden zu Berechtigungen, wenn diese günstige Folge bezweckt ist [128].
5) Die Typologie der subjektiven öffentlichen Rechte
Von der herrschenden Lehre werden die subjektiven öffentlichen Rechte unterteilt in Ansprüche, Mitwirkungsrechte und Beherrschungsrechte [129]. Solche in ihrem Bestand gesicherten subjektiven öffentlichen Rechte lassen sich mit Wolff/Bachof[130] weiter in Einräumungs- und Ausübungsberechtigungen, und innerhalb dieser nach ihrer Intensität differenzieren [131].
a) Ansprüche
Zahlreiche Rechtsvorschriften des Verwaltungsrechts begründen unmittelbar subjektive Rechte des Bürgers gegenüber öffentlichen Rechtsträgern bzw. den für diese handelnden Behörden [132]. Diese Ansprüche geben ihrem Inhaber die Befugnis, von einem solchen Rechtsträger ein Handeln, Dulden oder Unterlassen zu verlangen [133].
?) Einräumungsberechtigungen
Einräumungsberechtigungen sind auf die Einräumung einer Begünstigung gerichtet, sie sind Ansprüche auf etwas. Sie lassen sich hinsichtlich ihrer Intensität Destination und volle Einräumungsberechtigung unterscheiden [134].
??) Der schwächste Grad einer Berechtigung, etwas gewährt zu erhalten, ist die Destination[135]. Von ihr sprechen Wolff/Bachof, wenn das zu Gewährende zur Aufgabe eines Subjekts öffentlicher Verwaltung gehört und das Ob und/oder das Wie der Gewährung, sowie die Auswahl der Begünstigten im Ermessen des Verwaltenden liegt [136]. Hinsichtlich der grundsätzlichen Problematik bei Ermessensentscheidungen kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden.
Ein Paradebeispiel für Ermessensentscheidungen durch Behörden liefert das Opportunitätsprinzip, welches im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht und teilweise auch in spezialgesetzlichen Bereichen gilt [137]. Dieses Prinzip ist in den neueren Polizeigesetzen verankert, so z.B. in § 5 I NGefAG. Das Ermessen umschließt die Entscheidung über das Ob, Wann und Wie des behördlichen Handelns als Einheit [138]. Als Beispiel für die ein Ermessen begründende Generalklausel kann § 11 NGefAG genannt werden.
??) Ist eine Einräumung einer Berechtigung dermaßen gebunden, daß sie nur aus gesetzlich genau bestimmten Gründen versagt werden darf, so hat der Antragsteller - wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind - ein volles subjektives Recht auf die Gewährung [139]. Dann sprechen Wolff/Bachof von einer vollen Einräumungsberechtigung[140].
Bei Ansprüchen kann zwischen zulassungsgebundener und zulassungsfreier Benutzung unterschieden werden.
Ein Beispiel für die zulassungsfreie Benutzung stellt die Benutzung einer öffentlichen Straße nach deren Widmung gem. § 6 I NStrG dar. Die Widmung ist die auf Dauer angelegte Bereitstellung einer Sache, hier der Straße, für den Gemeingebrauch [141]. Hier bedarf es keiner besonderen Einräumung mittels eines Verwaltungsaktes mehr.
Als Beispiel für eine zulassungsgebundene Benutzung ist die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung, beispielsweise einer der Gemeinde gehörenden Stadthalle. § 22 I NGO gibt dem Bürger einen Teilhabeanspruch [142]. Die Benutzung setzt jedoch einen besonderen Zulassungsakt voraus [143], der ein formloser begünstigender Verwaltungsakt ist [144]. Der in einer Gemeindeordnung eines Landes verankerte Anspruch der Gemeindeeinwohner auf Zugang zu gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen gehört nach allgemeiner Ansicht dem öffentlichen Recht an [145] und gewährt somit ein subjektives öffentliches Recht auf den Zulassungs-VA [146].
?) Ausübungsberechtigungen
Ausübungsberechtigungen können entweder unmittelbar durch Gesetz oder erst durch eine die Einräumungsberechtigung ausfüllende Verwaltungsmaßnahme eingeräumt sein. Hierbei handelt es sich um das Recht eines Bürgers, seinen Interessen in den vom objektiven Recht gezogenen Grenzen nachzugehen [147]. Die Ausübung einer Berechtigung liegt i.d.R. im Belieben des Berechtigten, kann aber auch zu einer Verpflichtung werden [148]. So verpflichtet § 21 I PBefG den Unternehmer, einen genehmigten Personenbeförderungsbetrieb aufzunehmen und aufrechtzuerhalten. Somit ist er verpflichtet, von seiner Genehmigung Gebrauch zu machen. Es lassen sich hierbei verwaltungsrechtlicher Besitzstand und das volle subjektive öffentliche Recht (im engeren Sinne) unterscheiden.
??) Die schwächere Form der Ausübungsberechtigung ist der verwaltungsrechtliche Besitzstand. Darunter wird die Berechtigung einer Zivilperson verstanden, ein Interesse so lange und in der Weise zu verfolgen, wie das von den (zuständigen) Subjekten öffentlicher Verwaltung zugelassen wird . Diese sind verpflichtet, die Interessenverfolgung zu dulden, solange rechtliche Gründe zur Entziehung oder Einschränkung der Berechtigung nicht vorliegen. Hierbei kann näher noch zwischen Verstattung und Gestattung unterschieden werden [149]. Der Unterschied zwischen diese Rechtsfiguren liegt in der Bestandskraft subjektiver öffentlicher Rechte.
Die Verstattung liegt vor, wenn die Entziehung einer Berechtigung in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt ist, die Berechtigung also jedem kollidierenden Interesse weichen muß, das die Behörde ermessensfehlerfrei für vorzugswürdig hält [150].
Es kann z.B. eine Behörde für eine Großtankstelle mit Rücksicht auf künftige Straßenbauvorhaben eine Baugenehmigung, die sie hätte versagen können, unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs erteilen. Wird - nach Ablauf einer angemessenen Zeit - die Genehmigung im Hinblick auf die Durchführung dieser Straßenbauvorhaben widerrufen, muß die Tankstelle beseitigt werden [151]. In der Literatur wurde hierzu ausgeführt, daß der Widerrufsvorbehalt den Eigentümer der Tankstelle von vornherein mit einer Pflichtigkeit belastet, bei rechtmäßiger Widerrufsausübung weichen zu müssen [152].
§ 36 II Nr. 3 VwVfG räumt die Möglichkeit eines solchen Widerrufsvorbehalts heute ausdrücklich ein. Die Verstattung kann somit bei Vorliegen bestimmter, sich aus dem VA, aus Gesetz oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Ermessensausübung ergebenden Gründen widerrufen werden [153].
Eine Gestattung liegt vor, wenn die Berechtigung nur aus gesetzlich bestimmten Gründen einem erheblicheren öffentlichen Interesse weichen muß. In diesem Fall kann eine Entschädigung geschuldet werden.
Hiermit sind Erlaubnisse ohne Widerrufsvorbehalte gemeint, die nur entzogen werden dürfen, wenn besondere im Gesetz vorgesehene Gründe vorliegen [154].
Wie oben bereits ausgeführt wurde, gewährt § 2 I GaststättenG einen Anspruch auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis, wenn kein Versagungsgrund vorliegt. Rücknahme oder Widerruf dieser Erlaubnis richten sich nach den in § 15 GaststättenG normierten Voraussetzungen;[155]. Folglich handelt es sich bei der Gaststättenerlaubnis - der Terminologie von Wolff/Bachof folgend - um eine Gestattung[156].
??) Die stärkste Ausübungsberechtigung ist das volle subjektive öffentliche Recht (i.e.S.). Es ist die in ihrem Bestand weitgehend gesicherte, d.h. in der Regel unentziehbare Ausübungsberechtigung einer Zivilperson, die auch kollidierenden öffentlichen Interessen nur ausnahmsweise und dann i.d.R. auch nur gegen Entschädigung weichen muß [157].
Als absolutes Recht ist die Menschenwürde zu nennen, die in Art. 1 I GG geschützt wird. Hier ist jeder Eingriff in den Schutzbereich verfassungswidrig [158].
Relative Rechte können sowohl durch Gegenansprüche zurückgedrängt, als auch aus außerordentlichen Gründen wegen Mißbrauch, oder, wenn das gesetzlich vorgesehen ist, zur Vermeidung wesentlicher Schädigungen des öffentlichen Wohls in meist förmlichen Verfahren entzogen werden.
So ist die Ernennung zum Beamten ein rechtsgestaltender, bedingungsfeindlicher Verwaltungsakt, dessen Wirksamkeit von der Einwilligung des Ernennenden und der Aushändigung einer Ernennungsurkunde mit einem bestimmten Mindestinhalt abhängt [159]. Der Bestand des Beamtenstatus ist dann weitgehend gesichert, somit handelt es sich hierbei um ein volles subjektives öffentliches Recht i.e.S.. Wird der Beamte auf Lebenszeit dienstunfähig, so ist er gem. §§ 26 I, II BRRG, 44 I, V.3 BBG in den Ruhestand zu versetzen. Hierfür wird er nicht entschädigt, er erhält aber gem. § 30 BRRG ein Ruhegehalt.
b) Mitwirkungsrechte
Die auch Gestaltungsrechte genannten Mitwirkungsrechte sind Rechte zu unmittelbarer Einwirkung auf eine Rechtslage, insbesondere zur Herstellung, Veränderung oder Aufhebung von Rechtsbeziehungen [160].
?) Einräumungsberechtigung
??) Die Verwaltung hat gem. § 54.2 VwVfG die Möglichkeit, mit einem Bürger einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu schließen anstatt einen VA zu erlassen. Die Verwaltung hat somit diesbezüglich ein Wahlrecht [161], wobei die Entscheidung für oder gegen eine Handlungsform in ihrem Ermessen liegt [162]. Der Bürger hat dann die Möglichkeit, an der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages mitzuwirken. Die Vertragsparteien setzen dann im Wege der Einigung Rechtsfolgen, die für beide Parteien - Bürger und Verwaltung - bindend sind [163]. Wollen Verwaltung oder Bürger ihre Rechte aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwangsweise durchsetzen, so müssen sie Klage erheben und sich mit dem Urteil einen Vollstrekungstitel schaffen [164]. Das Recht des Bürgers darüber, ob diese Handlungsform gewählt wird, entspricht in ihrer Intensität somit einer Destination.
??) Als Beispiel für eine volle Einräumungsberechtigung sei auf die Möglichkeit einer Gemeinde verwiesen, in einen freien Zweckverband ein- oder aus ihm auszutreten.
Unter einem Zweckverband versteht man einen mit Rechten einer Körperschaft ausgestatteten Zusammenschluß von Gemeinden oder Gemeindeverbänden zur Erfüllung einer oder einzelner bestimmter kommunaler Aufgaben, die an sich von den einzelnen Verbandsgliedern zu erfüllen wären [165]. Erfolgt dieser Zusammenschluß auf freiwilliger Basis, so handelt es sich um einen "Freiverband", einen freien Zweckverband [166]. Die Rechtsgrundlage für Zweckverbände bildet das Zweckverbandsgesetz. Gem. §§ 24ff ZweckVerbG muß ein Zweckverband eine Satzung haben. Gem. § 21 I ZweckVerbG kann diese Satzung Regelungen über das Ausscheiden von Mitgliedern enthalten. Der Rat einer Gemeinde hat gem. § 40 I Nr. 15 NGO das Recht, über das Ende der Mitgliedschaft in einem Freiverband zu entscheiden [167]. Macht der Gemeinderat hiervon Gebrauch, so gibt das entsprechende Reglement der Zweckverbandssatzung der Gemeinde ein subjektives öffentliches Recht, aus dem Zweckverband auszuscheiden.
?) Ausübungsberechtigung
??) Gem. § 51 I NGO kann ein Gemeinderat zur Vorbereitung seiner Beschlüsse Ausschüsse bilden. In diese können neben Ratsmitgliedern gem. § 51 VII NGO auch andere Personen berufen werden. Diesen Personen kann durch Ratsbeschluß ein über ihre Anhörung und Mitberatung hinausgehendes Antragsrecht eingeräumt werden [168]. Unterstellt, in der Geschäftsordnung ist ein Passus enthalten, der besagt, daß solchen Ausschußmitgliedern per Ratsbeschluß ein volles Antragsrecht gegeben wird [169]. Da der Rat nicht verpflichtet ist, diesen Personen ein Antragsrecht einzuräumen, steht eine solche Entscheidung in seinem Ermessen. Macht der Rat von seinem Einräumungsrecht Gebrauch, so erhält das betreffende Ausschußmitglied ein subjektives Recht, von seinem Antragsrecht Gebrauch zu machen. Hierbei handelt es sich um einen verwaltungsrechtlichen Besitzstand[170]

.
??) Das klassische Beispiel für ein Mitwirkungsrecht sind die sog. politischen Rechte, wie aktives und passives Wahlrecht und das Recht des Abgeordneten, sein Mandat wahrzunehmen oder niederzulegen [171].
So ist das in Art. 38 II GG gewährleistete aktive und passive Wahlrecht zum Bundestag ein grundrechtsgleiches Recht [172]. Es stellt das subjektive öffentliche Recht des Staatsbürgers auf Teilnahme an einer parlamentarischen Volksrepräsentation auf Bundesebene dar [173]. § 12 BWahlG regelt den Kreis der Staatsbürger, die das Wahlrecht besitzen [174]. Wer das Wahlrecht besitzt, kann nur bei Erfüllung der in § 13 BWahlG fest umrissenen Tatbestände hiervon ausgeschlossen werden [175]. Mithin handelt es sich beim Wahlrecht um ein volles subjektives öffentliches Recht i.e.S.
c) Beherrschungsrechte
Diese auch Herrschafts- oder absolute Rechte genannten Rechte räumen ihrem Inhaber die Herrschaft über bestimmte Objekte ein, indem sie ihm die Befugnis zuerkennen, auf die Objekte in den vom objektiven Recht gezogenen Schranken einzuwirken [176].
?) Einräumungsberechtigung
??) Eine Destination ist gegeben, wenn die Einräumung einer bestimmten Sachherrschaft im Ermessen der Behörde steht. Wird von einem von einem Verwaltungsvorgang Betroffenen Akteneinsicht verlangt, so hat der die Akte Einsehende das Recht, für die Dauer der Einsicht die Sachherrschaft über die Akte zu erlangen. Folglich handelt es sich hierbei um ein Beherrschungsrecht [177]. Der Anspruch auf Akteneinsicht vor Beginn, nach und außerhalb des Verwaltungsverfahrens steht grundsätzlich im Ermessen der Verwaltung [178]. In dieser Situation hat das Recht des Bürgers auf Akteneinsicht somit die Intensität eine Destination.
??) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 I VwVfG erwächst dem von einem Verfahren Betroffenen ein volles Einräumungsrecht auf Akteneinsicht, soweit die Voraussetzungen gegeben sind und keine Ausnahme nach § 29 I Satz 2 oder 3 oder Abs. II VwVfG vorliegt [179].
?) Ausübungsberechtigungen
??) Wie oben [180]

festgestellt wurde, ist eine ausnahmsweise zulässige Baugenehmigung auf Widerruf ein verwaltungsrechtlicher Besitzstand. Steht der Widerruf im Ermessen der Behörde, und hat die Nutzung der Tankstelle nach Widerruf unverzüglich eingestellt zu werden, so steht die Nutzung der Tankstelle folglich ebenfalls im Ermessen der Behörde. Somit handelt es sich auch hierbei um einen verwaltungsrechtlichen Besitzstand.
??) § 6 I Satz 1 PaßG besagt, daß der Antragsteller bei Vorlage aller Voraussetzungen und Fehlen eines Versagungsgrundes gem. § 7 PaßG einen Paß ausgestellt bekommt [181]. Der Paß bleibt auch nach Aushändigung Eigentum der Bundesrepublik Deutschland. Er kann nur unter den in § 12 PaßG genannten Voraussetzungen eingezogen werden. Die Sicherstellung des Passes kann nur unter den in § 13 PaßG genannten Voraussetzungen erfolgen. Folglich ist das Recht zum Besitz eines Passes ein volles subjektives öffentliches Recht i.e.S.
II) Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts für den Rechtsschutz
1) Rolle des subjektiven öffentlichen Rechts für den Rechtsschutz
a) Art. 19 IV GG garantiert jedem Grundrechtsträger, der in seinen subjektiven öffentlichen oder privaten Rechten verletzt ist, daß er sich auf dem Rechtsweg gegen die Rechtsverletzung wehren kann [182]. Wer in seinen in Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG genannten Rechten verletzt ist, kann hiergegen Verfassungsbeschwerde einlegen, soweit der Rechtsweg erschöpft ist. Ist bei einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit der Rechtsweg nicht erschöpft, oder ist sie nicht verfassungsrechtlicher Art, so ist der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Etwas anderes gilt nur, wenn die Streitigkeit von förmlichem Bundes- oder Landesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist, § 40 I.1, 2. HS und Satz 2 VwGO [183]. Im Folgenden geht es um die Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts für den Verwaltungsrechtsweg.
b) Gem. § 42 II VwGO ist eine Klage - von gesetzlich bestimmten Ausnahmen abgesehen - nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch einen VA oder dessen Ablehnung oder Unterlassung in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein.
Setzt die Klagebefugnis in direkter oder analoger Anwendung des § 42 II VwGO voraus, daß der Kläger durch ein hoheitliches Verwaltungshandeln in seiner Rechtsstellung betroffen ist, und verlangt selbst § 43 VwGO einen zumindest mittelbaren Bezug des Klagegegenstandes zu einem subjektiven Recht, so hängt die Zulässigkeit einer Klage in diesen Fällen vom Vorliegen subjektiver öffentlicher Rechte ab [184].
Gem. § 113 I.1 VwGO hebt das Gericht einen VA auf, wenn der Kläger durch ihn in seinen Rechten verletzt ist. Gem. § 113 V.1 VwGO verpflichtet es die Behörde zum Erlaß eines VA, wenn das Unterlassen des VA den Kläger in seinen Rechten verletzt.
Hinsichtlich von Zulässigkeit und Begründetheit verwaltungsgerichtlicher Klagen spielen Vorliegen und Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte somit eine zentrale Rolle.
c) Bei den Rechten, deren Verletzung geltend gemacht wird, muß es sich nach einer Ansicht um subjektive öffentliche Rechte handeln [185].
Redeker/von Oertzen meinen dagegen, daß auch die Verletzung eines privaten Rechts hier in Betracht kommen könne [186].
Jarass führt hierzu aus, daß privatrechtliche Interessen grundsätzlich nicht verwaltungsrechtlichen Schutz unterliegen könnten. Eine Ausnahme könne es nur dann geben, wenn ein Kläger - etwa ein Drittbetroffener eines belastenden VA - ansonsten keine Rechtsschutzmöglichkeit hätte. So schließt z.B. § 14 BImSchG privatrechtliche Abwehransprüche gegen eine genehmigungsbedürftige Anlage aus. Da es gegen eine Verletzung dieser Rechte sonst praktisch keinen Rechtsschutz gebe, müßte gegen sie im Rahmen einer verwaltungsrechtlichen Klage vorgegangen werden können [187]. Dieser Ansicht schließt sich auch in anderem Zusammenhang das BVerfG an [188].
Für eine Entscheidung zwischen den Ansichten ist von Art 19 IV GG auszugehen. Hiernach hat jedermann das Recht auf Rechtsschutz, wo er durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Hierbei sind auch privatrechtlich begründete Rechte mit erfaßt [189]. Steht dem Kläger zur Durchsetzung privatrechtlich begründeter subjektiver Rechte gegen die öffentliche Verwaltung der Zivilrechtsweg offen, so hat er diesen zu beschreiten. Ist in einem solchen Fall der Zivilrechtsweg durch Gesetz aber ausgeschlossen, so scheint es mit Art. 19 IV GG nicht vereinbar, ihm auch den Verwaltungsrechtsweg zu versagen. Insofern scheint die Haltung Jarass' und des BVerfG, daß eine Verletzung eines privatrechtlich begründeten subjektiven Rechts ausnahmsweise auch auf dem Verwaltungsrechtsweg angegangen werden könne, der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes eher angemessen als die erstgenannte Ansicht. Jarass weist im Zusammenhang mit § 14 BImSchG aber darauf hin, daß es bei einer nach öffentlichem Recht genehmigten Anlage praktisch kaum zur Entstehung eines solchen Abweranspruchs kommen dürfte [190].
2) Die Sonderproblematik der eigenen Rechtsverletzung bei Drittbetroffenen
a) Problematisch ist die Klagebefugnis in den Fällen der sog. Drittbetroffenheit [191]

. Hier umfaßt die zu entscheidende Situation nicht nur die Beziehung zwischen der Verwaltung und einer Zivilperson, sondern auch Dritte. Handelt es sich um eine Mehrzahl von Dritten, so kann deren Verhältnis untereinander durch eine Divergenz der Interessen gekennzeichnet sein, oft nicht im Sinne von schlicht entgegenstehenden Interessen, sondern auch im Sinne von vielfach verschränkten Belangen [192]. Eine derartige Einbeziehung Dritter durch VA mit Drittwirkung geschieht insbesondere bei Genehmigungen mit belastender Auswirkung auf Dritte, so etwa bei einer Baugenehmigung im Verhältnis zu den Nachbarn, bei Sperrzeitverkürzungen für eine Schankwirtschaft im Verhältnis zum Eigentümer und Bewohner des Nachbargrundstücks. Will ein solchermaßen belasteter Dritter gegen den an einen anderen gerichteten VA vorgehen, so muß er ein eigenes subjektives öffentliches Recht und dessen Verletzung geltend machen.
b) Ähnliche Konstellationen ergeben sich auch bei den sog. Konkurrentenklagen.
?) Hinsichtlich der sog. öffentlich-rechtlichen Konkurrentenklagen geht es im Rahmen der Zulässigkeit um die Frage, ob und in welchem Maße Teilnehmer am Wirtschaftsgeschehen sich gegen angeblich rechtswidrige Verwaltungsakte zur Wehr setzen können, durch die ihre aktuellen oder potentiellen Konkurrenten begünstigt und sie selber in ihrer Wettbewerbsposition beeinträchtigt werden [193]. Auch hier gilt, daß das faktische Interesse einer unternehmerisch tätigen Person, unerwünschte Konkurrenz abzuwehren, niemals die Klagebefugnis begründen kann. Diese ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn durch eine Rechtsnorm dieses Interesse als rechtlich geschützt anerkannt ist [194]. Als Konkurrent im Wettbewerbsrecht wird derjenige bezeichnet, der im Wettbewerb mit demjenigen Gewerbetreibenden steht, demgegenüber eine Gewerbezulassung erfolgen soll oder erfolgt ist. Der Kläger will eine Einschränkung oder sogar eine Unterbindung der konkurrierenden wirtschaftlichen Betätigung erreichen. Dies kann er z.B. durch Anfechtung der Gewerbeerlaubnis [195].
??) Will eine Feuerwehr auf einer Kirmes ein Festzelt betreiben, so benötigt sie hierfür eine Gestattung [196] gem. § 12 GaststättenG. Fraglich ist, ob ein Wirt, der Einnahmeausfälle befürchtet, sich hiergegen wenden kann.
Bei der Gestattung nach § 12 GaststättenG handelt es sich um eine Erlaubnis nach § 2 GaststättenG, die wegen ihrer zeitlich begrenzten Wirkung lediglich unter vereinfachten Bedingungen erteilt wird. Das Klagerecht Dritter gegen eine solche Gestattung bestimmt sich somit nach den Grundsätzen, die für § 2 GaststättenG gelten [197]. Aus dem Zusammenwirken von § 2 und § 4 GaststättenG ergibt sich, daß die Erlaubnispflicht ausschließlich gewerbepolizeilichen Zwecken dient und bereits ansässigen Gastwirten keinen Konkurrenzschutz einräumen will [198]. Folglich kann der Wirt hier keine Verletzung eines eigenen subjektiven öffentlichen Rechts nur wegen der zu erwartenden Konkurrenz geltend machen.
??) Etwas anderes kann sich ergeben, wenn z.B. ein Unternehmer in einem bestimmten Gebiet ein zweites Netz von Personenbeförderungsmitteln errichten will, und dem ersten, bereits existierenden Netz hierdurch Konkurrenz droht.
Das PBefG unterwirft die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Omnibussen und Kraftfahrzeugen einer Genehmigungspflicht. Die Voraussetzungen zur Erteilung dieser Genehmigung ergeben sich aus § 13 PBefG, wobei insbesondere nach den in § 13 II Nr. 2 a-c PBefG aufgezählten Versagensgründen auch darauf abzustellen ist, ob eine befriedigende Verkehrsbedienung bereits mit den Mitteln der vorhandenen Unternehmen gegeben ist. Bei der Erteilung einer Genehmigung muß auch die Leistungsfähigkeit der schon tätigen Unternehmer berücksichtigt werden [199].
Hieraus hat die h.M. geschlossen, daß diese Vorschrift auch dem Schutz der vorhandenen Unternehmer vor ruinösem Wettbewerb dient und diese aus dieser Vorschrift ein entsprechendes subjektives öffentliches Recht erhalten [200].
Dem wurde entgegengehalten, daß § 13 PBefG im ausschließlich allgemeinen Interesse erlassen worden sei. Dies liege darin, vorhandene Unternehmer vor ruinösem Wettbewerb zu schützen. Ein subjektives öffentliches Recht vorhandener Unternehmer ergebe sich hieraus nicht, ihre Belange werden lediglich durch einen Reflex objektiven Rechts begünstigt [201].
Gem. § 21 PBefG wird dem Unternehmer eine Betriebspflicht auferlegt, nach § 22 PBefG eine Beförderungspflicht. Legt der Staat durch die Verleihung der Konzession dem Unternehmer eine besondere Pflicht auf, so muß er diesem Betrieb im Hinblick auf Art. 14 GG - Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes - auch einen besonderen Schutz angedeihen lassen. Die Zulassung eines weiteren Unternehmens hat daher auch unmittelbar Auswirkungen auf den Gewerbebetrieb der bereits vorhandenen Unternehmen. Der objektiven Schutzrichtung entspricht somit ein subjektives öffentliches Recht der Unternehmer.
In diesem Fall ist der Betreiber des ersten Netzes somit befugt, sich gegen eine weitere Konzessionserteilung in seinem Gebiet auch auf dem Klageweg durch öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage zu wehren. Dies ist möglich, nachdem die Konzession an seinen Konkurrenten erteilt worden ist.
?) Kontrovers diskutiert wird der Bereich der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage[202]. Dieser Konkurrentenstreit ist dadurch gekennzeichnet, daß mehrere Bewerber ein bestimmtes Amt anstreben, welches nur einem übertragen werden kann. Da ein solches Amt i.d.R. mit einem dienstrechtlichen Status (z.B. Kriminaloberkommissar) verbunden ist, kann hier von einem Statusamt gesprochen werden.
Der Dienstherr muß, wenn er ein Amt vergeben will, eine Ausschreibung durchführen und unter den Bewerbern eine Auswahlentscheidung treffen. Von der so geprägten Situation der Bewerberkonkurrenz wird ausgegangen, wobei die Rechtsschutzmöglichkeiten des erfolglosen Bewerbers gegenüber der für ihn negativen Auswahlentscheidung das Thema bilden [203].
Prinzipiell besteht kein unmittelbarer Anspruch auf Beförderung oder Verleihung eines bestimmten Amtes. Wer ein Amt anstrebt, hat jedoch ein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Behandlung seiner Bewerbung nach Maßgabe (auch) seine Belange schützender Vorschriften und Grundsätze, was sich auf die Auswahl einschließlich des Verfahrens bezieht. Die Auswahlentscheidung kann wegen materieller und formeller Mängel den erfolglosen Bewerber in einem ihm zustehenden subjektiven Recht verletzen, was unstreitig ist [204]. Und genau hinsichtlich dieser möglichen Rechtsverletzung scheiden sich die Geister, wenn es um die Klagebefugnis eines Beamten geht, dessen Bewerbung um ein Amt nicht entsprochen und statt seiner sein Konkurrent ernannt wurde.
Von einer in diesem Zusammenhang vertretenen Ansicht wird ausgeführt, daß es bei einem Bewerbungsverfahren im Ermessen des Verwaltung liege, ob sie eine vorhandene Stelle wieder besetzen, ob sie die Besetzung aus dem Kreis der Bewerber vornehmen oder noch einmal ausschreiben oder inzwischen nicht mehr besetzen will. Hat sie sich aber entschieden, eine Stelle aus dem Kreis der Bewerber zu besetzen, dann ist sie gebunden. Sie müsse den qualifiziertesten Bewerber nehmen. Ein unterlegener Bewerber, der darlegt, besser als der erfolgreiche Konkurrent für das Amt qualifiziert zu sein, sei hier in seinem subjektiven Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung im Bewerbungsverfahren verletzt, woraus sich seine Klagebefugnis gem. § 42 II VwGO gegen die Ernennung des Konkurrenten ergebe [205].
Von der Rechtsprechung wird die Klagebefugnis hier verneint [206]. Dem hat sich ein Teil der Literatur angeschlossen [207]. Ausgangspunkt für die hier angestellten Überlegungen ist, daß der abgelehnte Bewerber zwei Verwaltungsakten gegenüberstehe. So ist die Mitteilung an einen Bewerber, daß ein anderer Bewerber für die Stelle ausgewählt und er deshalb nicht berücksichtigt worden sei, ein für ihn belastender Verwaltungsakt [208]. Die Ernennung des erfolgreichen Bewerbers stellt ebenfalls einen VA dar, der aber für den Abgelehnten nicht belastend und damit nicht anfechtbar sei. Einem Konkurrentenschutz in Form einer Drittanfechtung der Ernennung sei ferner das für die Organisation der Statusämter geltende Prinzip der Ämterstabilität entgegenzuhalten, wonach die rechtliche Stellung des Beamten unter anderen Voraussetzungen oder in anderen Formen als denen, die gesetzlich bestimmt oder zugelassen sind, nicht verändert werden dürfe [209].
Das BVerfG hält diese Ansicht für verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Unmittelbar aus Art. 33 II GG i.V.m. Art. 19 IV GG folge aber, daß der unterlegene Bewerber um eine Beförderungsstelle innerhalb einer für seine Rechtsschutzentziehung ausreichenden Zeitspanne vor Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangen muß. Dann könne der Unterlegene rechtzeitig Neubescheidungsklage erheben, im Regelfall aber auch vorläufigen Rechtsschutzantrag mit dem Ziel, die umstrittene Beförderungsstelle offenzuhalten. Wenn diese Möglichkeit gegeben ist, so sind die Rechtsschutzmöglichkeiten dagegen, daß keine Drittanfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten erhoben werden kann, nicht unzumutbar eingeschränkt [210]. Der unterlegene Bewerber muß sich also bei der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage im Vorfeld der Ernennung seines Konkurrenten gegen eine mögliche Verletzung eigener subjektiver öffentlicher Rechte wehren.
c) Ein weiteres Sonderproblem ist die Verbandsklage. Die Klage eines Verbandes ist dann unproblematisch, wenn er die Verletzung eigener subjektiver Rechte geltend macht [211]. Problematisch ist es hingegen, wenn ein Verband im eigenen Namen die Verletzung fremder Rechte geltend macht. Hierbei kann es sich um Mitgliederinteressen (egoistische Verbandsklage) oder um öffentliche Interessen (altruistische Verbandsklage) handeln.
Die im Zivilprozeßrecht anerkannte Möglichkeit einer gewillkürten Prozeßstandschaft ist dem Verwaltungsprozeßrecht unbekannt und wird von der Verwaltungsrechtsprechung auch abgelehnt. Eine Ermächtigung - z.B. durch privatrechtliche Satzung - des Verbandes, Mitgliederinteressen auch auf dem Verwaltungsrechtsweg zu wahren, ist nicht möglich. Die egoistische Verbandsklage ist daher nur möglich, wenn der Verband die Verletzung eigener Rechte geltend machen kann [212].
Die altruistische Verbandsklage ist grundsätzlich unzulässig, da es an einer Verletzung subjektiver Rechte des Verbandes fehlt [213]. Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein Verband gesetzlich ermächtigt ist, die Verletzung geschützter öffentlicher Interessen auch dem Klageweg überprüfen zu lassen [214]. So räumt beispielsweise § 60c NNatSchG Verbänden, die nach § 29 BNatSchG anerkannt sind, die Klagebefugnis ohne Behauptung der Verletzung eigener Rechte. Die in § 42 II VwGO vorgesehene anderweitige Gesetzesbestimmung kann auch ein Landesgesetz sein, in welchem auf das Erfordernis der eigenen Rechtsverletzung des Klägers für die Klageerhebung verzichtet wird [215].

III) Schlußbetrachtung
Dogmatische Begründung, Typologie und tatsächliche Bedeutung der Figur des subjektiven öffentlichen Rechts sind stark umstritten [216]

Eine dogmatische Begründung dieser Rechtsfigur konnte in der vorliegenden Arbeit nicht vorgenommen werden. Nach der dem Rechtsstaat zugrundeliegenden Vorstellung über die Verteilung von Staatsmacht und individueller Freiheit ist die Freiheit ursprünglich. Sie ist vom Staat nicht erst gewährt, sondern nur gewährleistet [217]. Dies kann aus dem Zweck des Staates, die Grundrechte zu garantieren [218], geschlossen werden. Unter dem Grundgesetz ist somit davon auszugehen, daß der Bürger sich auf subjektive öffentliche Rechte gegenüber der staatlichen Gewalt berufen können soll [219]

Unter bestimmten Umständen sollen sich auch staatliche Organe auf subjektive Rechte berufen können [220]

[6]

Hierbei handelt es sich nicht nur um originäre Rechte wie z.B. die Grundrechte[221]. Der Staat hat auch von seiner Befugnis, durch Rechtssatz weitere subjektive öffentliche Rechte zu gewähren, Gebrauch gemacht. Dieses hat seinen Grund darin, daß die in den Grundrechten garantierten Rechtspositionen regelmäßig weiterer gesetzlicher Ausformung bedürfen, um in der Wirklichkeit des juristischen Alltags Gestalt zu gewinnen [222]

Die dogmatische Begründung dafür, daß es subjektive öffentliche Rechte gibt, dürfte somit heute in der freiheitlichen und rechtsstaatlichen Grundentscheidung des Grundgesetzes zu entnehmen sein.
Da eine Typologie dem besseren Verständnis des Umfangs und der Einordnung subjektiver öffentlicher Rechte dient, sind hierbei unterschiedliche systematische Ansätze möglich und werden auch vorgeschlagen [223]

Insofern kann die hier vorgenommene Ausarbeitung der von Wolff/Bachof vorgeschlagenen Einteilung nicht mehr als ein Versuch einer Typologie sein.
Bleibt somit die Frage nach der Bedeutung der Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus dem Vergleich mit den entsprechenden Ansätzen unter den totalitären Herrschaftsformen, die Deutschland im 20. Jahrhundert erlebt hat.
Die "nationalsozialistische Rechtserneuerungsbewegung" hat sich von dieser Rechtsfigur schon frühzeitig verabschiedet und statt seiner die "volksgenössische Rechtsstellung" proklamiert. Das subjektive öffentliche Recht, so überhaupt noch anerkannt, blieb -versehen mit dem Attribut "gemeinschaftsgebunden"- nicht mehr als eine Hülse seiner selbst [224].
Der Verwaltungslehre in der vom internationalen Sozialismus bolschewistischer Prägung ideologisch fundamentierten ehemaligen DDR war die Figur des subjektiven öffentlichen Rechts keineswegs unbekannt. Als Grundlagen der gesellschaftlichen Stellung und der Rechtsstellung des Bürgers wurden in der DDR die "politische Macht der Arbeiterklasse und ihrer Verbündeten und das sozialistische Eigentum an den Produktionsmitteln" angesehen. Hieraus ergebe sich die grundlegende Übereinstimmung von gesellschaftlichen und persönlichen Interessen. Im Verwaltungsrecht - wie im gesamten Recht der DDR - wurde die Rechtsstellung des Bürgers von der Einheit von Rechten und Pflichten geprägt [225]. Daß der Bürger in den DDR von seinen subjektiven Rechten praktisch wenig hatte, wenn er seinen Pflichten gegenüber dem System nicht nachkam, zeigt, daß auch hier inhaltlich im Grunde genommen nicht mehr als eine Hülse des subjektiven öffentlichen Rechts geblieben ist.
Besonders wichtig ist in der Rechtswirklichkeit unter dem Grundgesetz, daß das Grundgesetz ein Rechtsgesetz ist. Es ist nicht auf eine bloß appellative Funktion beschränkt, dessen Verwirklichung dem Gesetzgeber überlassen bleibt. Der Gesetzgeber ist der Verfassung unterworfen, und - für die deutsche Verfassungsgeschichte durchaus neu - seine Pflicht zur Beachtung der Verfassung ist lückenlos sanktioniert [226].
Erst unter einer freiheitlichen und rechtsstaatlichen Grundordnung wie dem Grundgesetz gewinnt die Figur des subjektiven öffentlichen Rechts an Substanz, wie sie weder im Dritten Reich noch in der DDR aufgrund der dort herrschenden ideologischen Konzeptionen haben konnte. Durch das Vorhandensein der Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts erst gewinnt diese freiheitliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für den Bürger greifbar Bedeutung.
Roland Richter

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[1) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 52
[2) ]Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seite 186
[3) ]BVerwGE 1, 159, 161
[4) ]Battis, Seite 68
[5) ]Maurer, § 8, RdNr. 5; Vosniakou, Seite 55
[6) ]Ermacora/Winkler/Koja/Rill/Funk-Ress, Seite 105
[7) ]Achterberg, § 20, RdNr. 68
[8) ]Zuleeg, DVBl 1976, Seite 509, 521
[9) ]Forsthoff, Seite 187
[10) ]von Gneist, Seite 270
[11) ]von Gneist, Seite 271
[12) ]Faber, Seite 212
[13) ]von Sarwey, Seite 79, 112
[14) ]Bühler, Die subjektiven Rechte, Seite 21, 224
[15) ]Bühler, FG Fleiner, Seite 27, 36
[16) ]Bühler, GS Jellinek, Seite 274
[17) ]Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seite 135
[18) ]Wolff/Bachof, Seite 319; Scherzberg, DVBl 1988, Seite 129,134; Battis,Seite 68f; Maurer, § 8, RdNr. 11-14; Mayer/Kopp, Seite 168; Henke, DÖV 1984, Seite 1; Zuleeg, DVBl 1976, Seite 509; Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seite 163
[19) ]Scherzberg, DVBl 1989, Seite 1128, 1133
[20) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 53
[21) ]Schmitt Glaeser, RdNr. 162
[22) ]Menger, VerwArch 51 (1960), Seite 373, 385
[23) ]von Münch/Kunig-Krebs, Art. 19, RdNr. 58, 60
[24) ]Hoffmann Becking, DVBl 1970, Seite 850, 855
[25) ]Bernhardt, JZ 1963, Seite 302, 306
[26) ]Zuleeg, DVBl 1976, Seite 509, 514
[27) ]Erichsen, DVBl 1983, Seite 289, 293 mwN
[28) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 55
[29) ]BVerfGE 78, 214, 226; Maurer, § 8, RdNr. 11
[30) ]von Münch/Kunig-von Münch, Vorb. Art. 1-19, RdNr. 22
[31) ]Henke, DÖV 1984, Seite 1, 2
[32) ]Breuer, DVBl 1986, Seite 849, 854
[33) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 57
[34) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 57
[35) ]Wolff/Bachof, Seite 322 f
[36) ]BVerwGE 1, 83; 68, 58, 59; 80, 259, 260
[37) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr 23; Erichsen/Martens-Erichsen aaO; Wallerath, Seite 127; Mayer/Kopp, Seite 166f; Battis, Seite 67
[38) ]Zuleeg, DVBl 1976, Seite 509 mwN
[39) ]Krebs, FS Menger, Seite 191, 201
[40) ]BVerwGE 91, 135, 138f; siehe auch oben Seite
[41) ]Henke, JZ 1992, Seite 541, 542
[42) ]Bauer, DVBl 1986, Seite 208, 217
[43) ]Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seite 174
[44) ]Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seite 176
[45) ]Bauer, aaO, Seite 167, stellt hierzu lakonisch fest, daß dies Untersuchungen von monographischer Länge erforderlich mache, und daher im Rahmen seiner Dissertation nicht geleistet werden könne.
[46) ]Maurer, § 8, RdNr. 2-4; Mayer/Kopp, Seite 166, Battis, Seite 66; Wolff/Bachof, Seite 319; Achterberg, § 20, RdNr. 68f
[47) ]Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 1
[48) ]Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 2
[49) ]Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 3
[50) ]Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 16
[51) ]BVerfGE 21, 261
[52) ]Krebs, FS Menger, Seite 191, 209
[53) ]Henke, DÖV 1980, Seite 621, 623; Bauer, DVBl 1986, Seite 208, 213ff mwN
[54) ]Maunz, BayVBl 1984, Seite 417, 423
[55) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 64; Maurer, § 8, RdNr. 2; Bethge, DVBl 1980, Seite 824, 825; so auch schon G.Jellinek, Seite 329f
[56) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 53
[57) ]Henke, DÖV 1984, Seite 1, 2
[58) ]von Münch/Kunig-von Münch, Vorb. Art. 1-19, RdNr. 4
[59) ]Maunz/Zippelius, Seite 154f
[60) ]Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 6
[61) ]Staaten, Kirchen, Gemeinden, Gemeindeverbände, öffentlichrechtliche Genossenschaften, die rechtsfähigen Stiftungen des ö. Rechts und die rechtsfähigen Anstalten des ö. Rechts, vgl. hierzu Wolff/Bachof/Stober, § 34, RdNr. 8
[62) ]Bauer, DVBl 1986, Seite 208, 214
[63) ]Hofmann, VVdStRl 41 (1983), Seite 77; Auf diesen und den nachfolgend zitierten Beitrag von Götz, die auf der Konstanzer Staatsrechtslehrertagung gehalten wurden, bezog sich Bauer in seiner Argumentation.
[64) ]siehe oben Seite
[65) ]Götz, VVdStRl 41 (1983), Seite 13
[66) ]Götz, aaO, Seite 23ff
[67) ]Götz, aaO, Seite 33f
[68) ]Krebs, Jura 1981, Seite 569, 574; siehe auch oben Seite
[69) ]Krebs, Jura 1981, Seite 569, 575f
[70) ]Krebs, Jura 1981, Seite 569, 576f
[71) ]Bethge, DVBl 1980, Seite 309, 312; Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr.65
[72) ]Bethge, DVBl 1980, Seite 309, 313; Kisker, JuS 1975, Seite 704, 708
[73) ]Starck, FS Löffler, Seite 375, 377
[74) ]Schmitt Glaeser, RdNr. 169; zum Vorliegen subjektiver Rechte eines Organs wird auf die obigen Ausführungen verwiesen
[75) ]Kisker, JuS 1975, Seite 704,709
[76) ]vgl. § 42 II,1.HS VwGO: "Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist..."
[77) ]Erichsen/Martens-Rudolf, § 56, RdNr. 11
[78) ]BVerwGE 12, 75
[79) ]Michel/Kienzle, § 2, RdNr. 19
[80) ]Zur gerichtlichen Kontrolle von Ermessenentscheidung, die hier nicht vertieft werden kann, wird auf die Seminararbeit von Carsten Glade und seinen Vortrag am 18.04.1995 im Rahmen dieses Seminars verwiesen.
[81) ]Württ.Bad. VGH, DVBl 1952, Seite 404, 405
[82) ]Nebinger, Seite 226f
[83) ]Haueisen, DVBl 1952, Seite 521, 523
[84) ]Naumann, DVBl 1952, Seite 406
[85) ]BVerwGE 2,288,290; 11,95,97
[86) ]Hoffmann Becking, DVBl 1970, Seite 850
[87) ]Kohlmann, Seite 100
[88) ]Hoffmann Becking, aaO, Seite 850, 851; vgl. Eyermann/Fröhler, §114, RdNr.3
[89) ]BVerwG, DVBl 1961, 125, 126
[90) ]Maurer, § 8, RdNr. 15; Forsthoff, Seite 188f
[91) ]BVerwGE 38, 152, 156
[92) ]Wolff/Bachof/Stober, § 54, RdNr. 4
[93) ]Kopp, VwGO, § 42, RdNr. 57; OVG Münster, NVwZ-RR 1989, Seite 64, 66 mwN
[94) ]Wolff/Bachof/Stober, § 54, RdNr. 5
[95) ]Hoppe, DVBl 1977, Seite 136, 140
[96) ]BVerwGE 34, 301, 304
[97) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 23, RdNr. 1
[98) ]BVerwGE 48, 56, 63; 56, 110, 122; 61, 295, 301
[99) ]BVerwGE 48, 56
[100) ]BVerwG, DVBl 1983, Seite 399, 390; BVerwGE 64, 33, 35f
[101) ]Wolff/Bachof/Stober, § 31, RdNr. 61 mwN
[102) ]Wolff/Bachof/Stober, § 31, RdNr. 62 mwN
[103) ]Herdegen, JZ 1991, Seite 747, 751
[104) ]Mayer/Kopp, Seite 166
[105) ]Reichsgesetzblatt I, Seite 100
[106) ]Forsthoff, Seite 189
[107) ]BVerwGE 1,159,161; 5,27,31
[108) ]BVerwGE 27,29,33; 28,268,275f; 32,173,175; 41,58,63; 52,122,129; Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 60
[109) ]Battis, Seite 67
[110) ]Scherzberg, Jura 1988, Seite 455, 459
[111) ]Bachof, DVBl 1961, Seite 128, 130
[112) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 10
[113) ]Achterberg, §20, RdNr.71; Wallerath, Seite 127; Schweickhardt, RdNr.291
[114) ]Wallerath, Seite 127
[115) ]Henke, DÖV 1980, Seite 621
[116) ]Bundesgesetzblatt II, 1977, Seite 165
[117) ]VG Hamburg, DVBl 1981, Seite 269, 270
[118) ]BVerwGE 52, 122ff = DVBl 1977, 722ff
[119) ]BVerwG, DVBl 1977, Seite 722, 726
[120) ]OVG Hamburg, JZ 1981, Seite 701, 702f
[121) ]Peters, DVBl 1981, Seite 281, 282
[122) ]BVerwG, DÖV 1983, Seite 342
[123) ]Wolff/Bachof/Stober, §43, RdNr. 8-22
[124) ]Siehe oben Seite
[125) ]Siehe oben Seite
[126) ]BGH, NJW 1967, 1754; BGH, DVBl 1969, 204; BVerwG, DVBl 1970, 60
[127) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 11
[128) ]OVG Lüneburg, BRS 18, 215, 217f; 20, 267f
[129) ]W. Jellinek, Seite 196ff; Fleiner, Seite 160; Becker, Seite 139; Becker-Kavan, Seite 23f; Wolff/Bachof, Seite 320; Henke, DÖV 1984, Seite 1, 2; Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr.52; Maurer, § 8, RdNr. 11 und 14; anders Achterberg, § 20, RdNr. 72-76, der nach Symmetrien unterscheidet; wieder anders Battis, Seite 68, RdNr. 76f und Schweickhardt, RdNr. 217, die nach materiellen und prozessualen subjektiven öffentlichen Rechten differenzieren; Mayer/Kopp, Seite 167ff, Wallerath, Seite 129 und Forsthoff, Seite 186 und 190 unterscheiden in der Sache ähnlich nach subjektiven und formellen öffentlichen Rechten; Scherzberg, DVBl 1988, Seite 129, 134, differenziert nach Berechtigungen auf Einräumung tatsächlicher Begünstigungen, zu eigenem Verhalten und auf Abwehr von Beeinträchtigungen; Schröder-Printzen, RdNr. 216, schlägt vor, danach zu differenzieren, ob eine Haupt- oder Nebenpflicht, ein-, zwei- oder mehrseitige, vermögensrechtliche oder nicht vermögensrechtliche, materielle oder formelle Rechte oder Pflichten vorliegen; Faber verzichtet auf eine nähere Differenzierung; in den Lehrbüchern von Bull, Koch/Rubel und Giemulla/Jaworsky/Müller-Uri wird auf die Figur des subjektiven öffentlichen Rechts gar nicht erst eingegangen.
[130) ]Wolff/Bachof, Seite 327ff. Die hier verwendeten Bezeichnungen sind nicht gemeingebräuchlich. Die Verschiedenheiten der unterschiedlichen subjektiven öffentlichen Rechte lassen sich nach Ansicht des Verfassers anhand ihrer aber gut darstellen, so daß sie hier Verwendung finden.
[131) ]Scherzberg, DVBl 1988, Seite 129, 133, hat hiergegen eingewendet, diese Unterscheidung erlaube im Hinblick auf die Ausübungsberechtigungen keine sachgerechte Differenzierung, er muß sich jedoch vorhalten lassen, die Einteilung von Wolff/Bachof nicht genau analysiert zu haben. Hoffmann Becking, DVBl 1970, Seite 850, 852, hat gegen die Bezeichnung "Intensitäten" terminologische Bedenken erhoben, sie aber letztlich gebilligt.
[132) ]Mayer/Kopp, Seite 167
[133) ]Wolff/Bachof, Seite 320
[134) ]Wolff/Bachof, Seite 327f
[135) ]Das Wort Destination bedeutet so viel wie Bestimmung oder Endzweck. Bei der Wahl dieser Bezeichnung war offenbar gemeint, daß der Endzweck einer Ermessensnorm eben im Ermessen der Verwaltung steht, und nicht gebunden ist.
[136) ]Wolff/Bachof, Seite 327f
[137) ]Gusy, RdNr. 307; Habermehl, RdNr. 240
[138) ]Götz, POR, RdNr. 265
[139) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 10, RdNr. 52
[140) ]Wolff/Bachof, Seite 328
[141) ]Wendrich, Seite 9
[142) ]Thieme/Schäfer-Bernsdorff, § 22, RdNr. 2
[143) ]Vollmer, DVBl 1989, Seite 1087, 1088
[144) ]Thieme/Schäfer-Bernsdorff, § 22, RdNr. 5
[145) ]BayVGH, BayVBl 1989, Seite 148, 149
[146) ]Ipsen/Koch, JuS 1992, Seite 809, 816
[147) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 69ff
[148) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 80
[149) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 60
[150) ]Wolff/Bachof, Seite 330
[151) ]BGH, Verwaltungsrechtsprechung 21 (1970), Seite 695
[152) ]Menger/Erichsen, VerwArch 61 (1970), Seite 375, 389
[153) ]Kopp, VwVfG, § 26, RdNr. 25
[154) ]Wolff/Bachof, Seite 330
[155) ] §49 VwVfG ist nicht ergänzend heranzuziehen; Michel/Kienzle, §15, RdNr.12
[156) ]auch Wolff/Bachof, Seite 330, verkennen nicht, daß in § 12 GaststättenG eine vorübergehend auf Widerruf erteilte Gaststättenerlaubnis als Gestattung bezeichnet wird. Nach ihrer Terminologie wäre dies eine Verstattung.
[157) ]Wolff/Bachof, Seite 331
[158) ]von Münch/Kunig-Kunig, Art. 1, RdNr. 4
[159) ]Schnellenbach, RdNr. 2
[160) ]Henke, JZ 1992, Seite 541, 545
[161) ]Achterberg, JA 1979, Seite 356, 359
[162) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 27, RdNr. 3
[163) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 27, RdNr. 9
[164) ]Erichsen/Martens-Erichsen, § 29, RdNr. 1
[165) ]Suckow, Seite 138
[166) ]Zielke, RdNr. 194
[167) ]Thieme/Schäfer, § 40, RdNr. 17
[168) ]Thieme/Schäfer, § 51, RdNr. 8; Anderer Ansicht ist Thiele, § 39a, Nr. 3, § 51 Nr. 9; hiernach habe jedes Ausschußmitglied von vornherein ein eigenes gesetzliches Antragsrecht, welches für Nicht-Ratsmitglieder aber durch Geschäftsordnung einschränkbar sei.
[169) ]Der Streit zwischen Thieme/Schäfer und Thiele ist hier nicht relevant
[170) ]zum Begriff siehe oben Seite
[171) ]W.Jellinek, Seite 197; Wolff/Bachof,Seite 320; Achterberg,§20,RdNr.80
[172) ]Jarass/Pieroth-Pieroth, Art. 38, RdNr. 1
[173) ]Schreiber, Teil 1, 2.3
[174) ]Schreiber, Teil II, § 12, RdNr. 3
[175) ]Schreiber, Teil II, § 13, RdNr. 4
[176) ]Scherzberg, Jura 1988, Seite 455, 456f
[177) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 5
[178) ]BVerwGE 84, 375, 386; OVG Rheinland-Pfalz, DVBl 1991, 1367
[179) ]Knack-Clausen, § 29, RdNr. 4.5; Kopp, VwVfG, § 29, RdNr. 1
[180) ]siehe oben Seite
[181) ]Ordemann, Seite 7f
[182) ]Jarass/Pieroth-Jarass, Art. 19, RdNr. 21, 29
[183) ]Schmitt Glaeser, RdNr. 61
[184) ]Schenke, RdNr. 495
[185) ]Kopp, VwGO, § 42, RdNr.45, § 113, RdNr. 20; Schmitt Glaeser, RdNr. 157 mwN
[186) ]Redeker/von Oertzen, § 43, RdNr. 102
[187) ]Jarass, NJW 1983, Seite 2844, 2846
[188) ]BVerfG, DVBl 1988, Seite 446, 447
[189) ]von Münch/Kunig-Krebs,Art.19,RdNr.58; Jarass/Pieroth-Jarass,Art.19,RdNr.21
[190) ]Jarass, NJW 1983, Seite 2844, 2846
[191) ]Siehe auch oben Seite
[192) ]Schmitt Glaeser, RdNr. 162 mwN
[193) ]Schmidt, NJW 1967, Seite 1635, 1637
[194) ]Schenke, RdNr. 521
[195) ]Frers, DÖV 1988, Seite 670, 671
[196) ]Der Terminologie von Wolff/Bachof folgend handelt es sich hierbei um eine Verstattung (s.o.). Der besseren Lesbarkeit des Textes wegen wird hier die Bezeichnung des Gesetzestextes (Gestattung) verwendet.
[197) ]OVG Koblenz, GewArch 1981, Seite 385, 386
[198) ]Stober, JuS 1983, Seite 843, 850
[199) ]Buhren, DVBl 1975, Seite 328, 328f
[200) ]BVerwGE 30, 347, 349; Buhren, DVBl 1975, Seite 328, 329 mwN
[201) ]Friauf, DVBl 1969, Seite 368, 370
[202) ]Eine umfassende Darstellung dieses Problemkreises mit allen Varianten kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht gegeben werden. Zur Vertiefung wird auf die zitierte Literatur, sowie auf Schmitt Glaeser, RdNr. 162 sowie Schenke, RdNr. 272 ff, 521 ff verwiesen.
[203) ]Peter, JuS 1992, Seite 1042, 1042f
[204) ]Peter, JuS 1992, Seite 1042, 1043
[205) ]Lecheler, DÖV 1983, Seite 953, 955
[206) ]Maaß, NJW 1985, Seite 303 mwN; grundlegend hierzu BVerwGE 80, 127 ff
[207) ]Peter, JuS 1992, Seite 1042ff
[208) ]BVerwGE 80, 127, 129
[209) ]Peter, JuS 1992, Seite 1042, 1044
[210) ]BVerfG, NJW 1990, Seite 501
[211) ]Schmitt Glaeser, RdNr. 170
[212) ]Schenke, RdNr. 526
[213) ]Skouris, JuS 1982, Seite 100, 106
[214) ]vgl. § 42 II,1.HS VwGO: "Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist..."
[215) ]BVerwGE 35, 173, 174; 37, 48, 50; Bedenken in der Literatur haben sich nicht durchgesetzt, vgl. Osterloh, JuS 1989, Seite 67 mwN
[216) ]siehe oben Seite
[217) ]Wolff/Bachof/Stober, § 43, RdNr. 2
[218) ]von Münch/Kunig-von Münch, Vorb. Art. 1-19, RdNr. 4
[219) ]siehe oben Seite
[220) ]Auf die sich der Staat gegenüber dem Bürger nicht berufen kann, vgl. oben Seite [; siehe auch oben Seite
221) ]Auf die sich der Staat freilich ebenfalls nicht berufen kann, vgl. hierzu Maunz/Zippelius, Seite 154f mwN
[222) ]siehe oben Seite
[223) ]siehe oben Seite
[224) ]Bauer, Geschichtliche Grundlagen, Seiten 102ff und 128
[225) ]Bley/Büchner-Uhder/Duckwitz/Pohl/Schulze, Seite 94
[226) ]Klein, Eichholz Brief 4/92, Seite 78, 80